П’ять проблем нового порядку отримання дозволу на працевлаштування іноземців в Україні

Нещодавня ситуація із відмовою мешканців міста Немиров працевлаштовуватись на японській завод Fujikura підкреслила передбачувані наслідки політики влади у сфері зайнятості населення. Зниження загального рівня життя українців разом із впровадженням безвізового режиму, встановлення непідйомних тарифів на комунальні платежі та відповідних субсидій на покриття частини витрат зробило для більшості населення роботу на підприємствах України не просто невигідною, а навіть згубною.

«Ліниві» українці не погоджуються йти до японців на зарплату у 7100 грн., раціонально мотивуючи це тим, що тоді їм доведеться половину заробленого віддати на комунальні платежі, втративши субсидії. Крім того, навіщо найматись на підприємство з сумнівною репутацією щодо умов праці за 260 доларів, якщо в Європі за ту саму роботу можна заробити у три-чотири рази більше. Логіка не підводить українців, а от можновладці, які пообіцяли інвесторам киселеві річки та молочні береги (тобто, дешеву та покірну робочу силу) мають швидко виходити із ситуації.

Одним з кроків, до якого вдаються залежні від іноземних інвестицій країни за таких умов, – це відкрити свій ринок праці для трудових мігрантів з ще більш бідних держав. Однак такий крок потрібно легітимізувати, відмовившись від протекціоністських положень законодавства, які визнають первинне право на зайнятість громадян, а іноземців допускають до роботи в крані тільки у разі відсутності місцевих спеціалістів у певній сфері. Для подолання цієї «перепони» Законом України від 23 травня 2017 року № 2058-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо усунення бар’єрів для залучення іноземних інвестицій» (далі – ЗУ № 2058-VIII) норми Закону України «Про зайнятість населення» були доповнені спеціальними положеннями про порядок допущення до трудової зайнятості іноземних громадян. Зміни, внесені ЗУ № 2058-VIII почали діяти 15 листопада 2017 року, коли втратила чинність Постанова Кабінету Міністрів України «Питання видачі, продовження дії та анулювання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства» від 27 травня 2013 року № 437 (далі – ПКМУ № 437). Здійснимо огляд основних проблем ЗУ № 2058-VIII та пояснимо, чому його положення вигідні можновладцям і інвесторам, а також як це позначиться на стані ринку праці в Україні.

Отож перше проблемне питання Закону України «Про зайнятість населення» у редакції ЗУ № 2058-VIII є термінологічним та постає у зв’язку з доповненням ст. 1 Закону Україну «Про зайнятість населення» новими термінами: «іноземний найманий працівник», «іноземні високооплачувані професіонали», «іноземні ІТ-професіонали», «іноземний працівник творчої професії», «відряджені іноземні працівники». Зміст усіх наведених категорій містить загальну технічну помилку, визнаючи іноземними працівниками як іноземців, так і осіб без громадянства. Хоча з правової точки зору, як це, наприклад, встановлює Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22 вересня 2011 року, вони володіють різним політико-правовими статусом та не можуть поєднуватись в юридичних категоріях, в яких провідною визнається одна з них. Однак видається, що основним для законодавця було саме введення означених термінів у Закон України «Про зайнятість населення» з потрібним змістом, а не їх досконале формулювання з точки зору юридичної техніки.

Так, під поняттям іноземний найманий працівник розуміється «іноземець або особа без громадянства, який/яка працює за трудовим договором в українського роботодавця згідно із законодавством України». У цьому сенсі, на перший погляд, видається незрозумілим задум законодавця, який, ставлячи за мету змін Закону України «Про зайнятість населення» залучення іноземних інвестицій, обмежує працевлаштування іноземця виключно вітчизняними роботодавцями, при цьому не визначаючи, як слід розуміти категорію «українській роботодавець». У чинному законодавстві це поняття не зустрічається, а у тексті самого Закону України «Про зайнятість населення» у порядку отримання дозволу на працевлаштування відрядженими іноземними працівниками вживається поняття «українській суб’єкт господарювання». Аналогічним чином ЗУ № 2058-VIII впроваджує категорії «іноземний роботодавець» та «іноземний суб’єкт господарювання», розкриття змісту яких знаходиться поза увагою законодавця.

Звідси також може походити сумнівний з точки зору правової доцільності висновок: працівник «іноземного роботодавця», який здійснює діяльність на території України, не є «іноземним найманим працівником», а ними є лише іноземні наймані працівники «українських роботодавців». Тобто отримання дозволу на працевлаштування іноземного найманого працівника «іноземного роботодавця» не передбачається, що слабко узгоджується зі ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення», де вказується, що «роботодавці мають право на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на території України на підставі дозволу, що видається територіальними органами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері зайнятості населення та трудової міграції». Як бачимо, положення цієї статті не розрізняють роботодавців на «українських» та «іноземних», висуваючи загальну вимогу отримання дозволу на працевлаштування. Що стосується переліку іноземців та осіб без громадянства, яким дозвіл отримувати не потрібно згідно ч. 6 ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення», то у ньому передбачені працівники іноземних представництв, які зареєстровані на території України в установленому законодавством порядку, яким потрібно лише надати трудовий договір зі своїм роботодавцем (ч. 4 ст. 5 Закон України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Однак, скоріш за все, задум законодавця є більш прозаїчним та його дійсно не хвилює, на якого роботодавця працюватимуть іноземні працівники: «українського» чи «іноземного». Передусім тут йдеться про податкові преференції для нерезидентів, що створюють суто формально українські підприємства з іноземним капіталом, а також про інтерес місцевих олігархів-роботодавців, які були б не проти спробувати на своїх підприємствах іноземних заробітчан. Визнання «іноземних роботодавців» необхідне лише для партнерів вітчизняних представників влади і бізнесменів у сенсі відряджених контролерів (внутрішньокорпоративних цесіонаріїв) за витратами корпоративного капіталу.

Далі Закон України «Про зайнятість населення» розкриває поняття іноземних високооплачуваних професіоналів як «іноземців або осіб без громадянства, заробітна плата яких становить не менше 50 мінімальних заробітних плат». Тут незрозумілою залишається методологія підрахунку визначення законодавцем суми у 50 мінімальних заробітних плат (186 тис. грн.) для віднесення іноземних працівників до високооплачуваних та періоду, за який така заробітна плата вираховується. Для України, наприклад, високооплачувані працівники за даними Державної служби статистики є співробітники сфери авіаційного транспорту, де середня заробітна плата станом на жовтень 2017 року складає 33,6 тис грн. на місяць. Натомість у США високооплачуваними є медичні працівники, чия заробітна плата на рік у середньому 187 тис. дол. (приблизно 5,2 млн. грн.). При цьому наявність статусу «високооплачуваного працівника» не означатиме, що після отримання дозволу на працевлаштування в Україні такий розмір заробітної плати зберігатиметься. Вбачається, що поява такої умови відкриє поле для «завезення» в Україну будь-яких іноземних осіб та осіб без громадянства, котрим за тиждень, місяць, рік (останній, передостанній і т.п.) оформлять довідку про відповідний розмір заробітної плати, що буде законною підставою для видачі дозволу на працевлаштування.

Термін «іноземний працівник творчої професії» також викликає суттєві зауваження. Наведена категорія розкривається через зайняття іноземцем та особою без громадянства посади, що передбачає створення об’єктів авторського права та/або суміжних прав як основний трудовий обов’язок. Проте п. 2 ч. 2 ст. 42-2 Закону України «Про зайнятість населення» передбачає для працевлаштування іноземних творчих працівників подання нотаріально засвідчених копії документів, що ідентифікують об’єкт авторського права та/або суміжних прав автора та засвідчують авторство. Що робити, коли об’єкт авторського (суміжного) права ще планується створити за допомогою працевлаштованого іноземного працівника, законодавець не визначає. Однак видається, що перейматись кмітливий роботодавець цим не буде. Ніщо не завадить йому замовити написання колективної монографії чи збірки віршів хайку з цілою купою співавторів – перспективних «творчих» іноземних працівників – та отримати кожному дозвіл на працевлаштування. Крім того, законодавець не гарантує, що використання дозволу на працевлаштування іноземним творчим працівником та його роботодавцем обмежуватиметься лише цільовим призначенням створення об’єкту авторського або суміжних прав. Адже чим відрізняється основний трудовий обов’язок від неосновного чинне законодавство не пояснює. Тому не слід дивуватись, коли поруч із посадовим обов’язком «писати книжку» та «співати пісні» можна буде побачити «будувати», «класти цеглу», «красити стіні та підлогу» і т.п.

Другий проблемний аспект ЗУ № 2058-VIII полягає у внесенні до Закону України «Про зайнятість населення» норм, які стосуються особливостей застосування праці іноземців та осіб без громадянства.

Згідно ч. 2 ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення» окреслені загальні правила застосування сумісництва щодо іноземного працівника: «праця іноземців та осіб без громадянства може застосовуватися на різних посадах в одного або декількох (двох і більше) роботодавців, за умови отримання дозволу на застосування праці іноземців та осіб без громадянства на кожній посаді. Праця іноземних високооплачуваних професіоналів може застосовуватися без дозволу на посадах за сумісництвом, якщо строк дії трудового договору на посаді за сумісництвом не перевищує строк дії дозволу за основним місцем роботи». У цьому сенсі цілком реальною представляється ситуація, коли декілька роботодавців, зацікавлених у залученні іноземного працівника, для економії коштів отримуватимуть дозвіл на його трудову зайнятість на одній фіктивній посаді, а надалі використовуватимуть його послуги на багатьох підприємствах на умовах сумісництва.

Те саме стосується правила, що «іноземний найманий працівник може суміщати роботу на посаді, визначену дозволом, з роботою на посаді тимчасово відсутнього працівника, за умови, що суміщення триває не більше 60 календарних днів протягом календарного року» (ч. 3 ст. 42 Закону України «Про зайнятість населення»). Цим положенням законодавець створює лазівку для працевлаштування іноземця або особи без громадянства практично на будь-якій тимчасовій посаді. Отримавши дозвіл на працевлаштування іноземного працівника за будь-якою формальною підставою (наприклад, приймаючи на роботу іноземного творчого працівника), ніщо не зважатиме роботодавцеві одразу застосувати до нього умову про суміщення на іншій не визначеній дозволом посаді, а через 60 днів встановити суміщення на посаді близькій за повноваженнями. Цими нормами законодавець відкриває широкі можливості для зловживання правом на використання праці іноземців без отримання належних дозволів.

Третьою проблемою ЗУ № 2058-VIII є питання встановлення нижньої межі оплати праці іноземних працівників. Згідно ч. 3 ст. 42-1 Закону України «Про зайнятість населення» роботодавець може отримати дозвіл, за умови виплати заробітної плати у розмірі не менш як: 1) п’ять мінімальних заробітних плат – іноземним найманим працівникам у громадських об’єднаннях, благодійних організаціях та навчальних закладах, визначених у статтях 34, 36, 37, 39, 41, 43, 48 Закону України «Про освіту»; 2) десять мінімальних заробітних плат – для всіх інших категорій найманих працівників.

По-перше, слід відзначити, що з точки зору теорії трудового договору, імперативно встановлюючи мінімальні розміри оплати праці іноземних працівників, держава втручається у вольовий аспект взаємодії потенційного працівника та роботодавця із приводу досягнення вільної згоди з питань оплати праці. Причому обмеження, який встановлює законодавець, стосуються й трудових правовідносин, які вже виникли та щодо яких вже наявна погоджена умова про розмір заробітної плати. Адже як відряджені іноземні працівники, так і внутрішньокорпоративні цесіонарії, діють на підставі трудового договору, укладеного зі своїм іноземним роботодавцем. Тому застосування до цих категорій іноземних працівників меж мінімальної заробітної плати буде проявом втручання у вже сформовані трудові правовідносини, що неприпустимо та звісно річ на практиці не буде братись до уваги.

По-друге, якщо закріплення мінімальної заробітної плати для громадян держави є конституційним обов’язком держави у контексті забезпечення права громадян на соціальний захист, то впровадження мінімальної межі оплати праці іноземців є необґрунтованим як з позиції втручання у волю сторін трудового договору, так і з позиції соціальної справедливості, коли заробітну плату іноземця пропонується встановити більшою у декілька разів, ніж відповідно до статистичних показників є середня заробітна плата українців, яка становить 11 тис. грн. Особливо порушуються принципи демократичності та соціальної справедливості у частині закріплення оплати праці іноземних працівників навчальних закладів у 5 мінімальних заробітних плат (16 тис. грн.), тоді як в Україні заробітна плата у цій галузі станом на жовтень 2017 року становить (5,7 тис. грн.).

По-третє, законодавець допускає неузгодженість положень Закону України «Про зайнятість населення» у контексті виключення зі сфери дії меж мінімальної заробітної плати іноземних працівників. Згідно ч. 4 ст. 42-1 Закону України «Про зайнятість населення» вимоги до мінімальної заробітної плати не застосовуються у разі отримання дозволу на застосування праці осіб, зазначених у частині другій цієї статті (тобто до іноземних високооплачуваних професіоналів; засновників та/або учасники, та/або бенефіціари (контролери) юридичної особи, створеної в Україні; випускників університетів, що входять до першої сотні у світових рейтингах університетів; іноземних працівників творчих професій; іноземних ІТ-професіоналів). Виходить, що у цьому сенсі логічно говорити лише про розповсюдження вимог до мінімальної заробітної плати на іноземців та осіб без громадянства, стосовно яких прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особи, яка потребує додаткового захисту. Однак у даному аспекті незрозумілим є наступне: чи необхідно встановлювати імперативним шляхом заробітну плату не менше, ніж 10 мінімальних заробітних плат (32 тис. грн.) цим категоріям осіб, які через означену умову, по суті, втратять будь-яку можливість для працевлаштування?

Таким чином, положення ч. 3 та ч. 4 ст. 42-1 Закону України «Про зайнятість населення» не відповідають меті свого створення – не стимулюватимуть реально кваліфікованих іноземних працівників працевлаштовуватись в Україні; загальним засадам правової, демократичної та соціальної держави, якою за ст. 1 Конституції є Україна; провідним принципам укладення трудового договору; правилам юридичної техніки та формальної логіки.

Четверта проблема, пов’язана із прийняттям ЗУ № 2058-VIII та внесенням відповідних змін до Закону України «Про зайнятість населення» і втратою чинності ПКМУ № 437, проглядається у зникненні такої умови отримання дозволу на працевлаштування іноземця або особи без громадянства як відсутність в Україні кваліфікованих працівників, спроможних виконувати відповідний вид роботи. Дана вимога містилась у ПКМУ № 437. У Висновку на проект Закону України, яким були внесені зміни до Закону України «Про зайнятість населення», вказувалось, що «іноземні працівники здебільшого виступають конкурентами працівникам – громадянам України, що в умовах зростання безробіття в Україні, рівень якого у січні 2016 року становив 9 відсотків, а кількість офіційно зареєстрованих безробітних збільшилася на 17,8 тис. осіб – до 508,6 тис. (на кінець 2017 року рівень безробіття становить 10 відсотків - прим. автора), що навряд чи може бути визнано виправданим, в тому числі з урахуванням того, що відповідно до статті 43 Конституції України «держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю». На цьому ж акцентувало увагу у своєму Зауваженні Головне юридичне управління. Відтак, відсутність вимоги обґрунтування потреби в іноземних працівниках суттєво порушує положення Основного Закону України у контексті знецінення пріоритету створення умов для працевлаштування громадян держави (ч. 2 ст. 43 Конституції України), а також звужує права громадян, що не допускається при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів (ч. 3 ст. 22 Конституції України). Але пріоритети «економічного розвитку» виявились міцнішими та означені зауваження залишились поза увагою законодавця.

П’ята проблема ЗУ № 2058-VIII, з першого погляду, має технічний характер. Ст.ст. 42-1-42-10 Закону України «Про зайнятість населення» у своїй більшості стосуються питань порядку видачі дозволу на використання праці іноземців та осіб без громадянства, внесення змін до нього, продовження строку його дії, а саме встановлюється перелік документів, необхідних для отримання, внесення змін або продовження строку дії дозволу, розмір плати за видачу або продовження строку дії дозволу, порядок внесення змін до дозволу, строк розгляду заяв роботодавців, порядок виправлення помилок в поданих документах тощо. Натомість з огляду на положення статей 6 і 92 Конституції України питання реалізації норм законодавчих актів, зазвичай визначаються підзаконними нормативно-правовими актами відповідних органів виконавчої влади. Проте на такий крок законодавець пішов через ті самі примхи приваблення інвесторів. По-перше, інвесторам не потрібно буде вивчати і Закон України «Про зайнятість», і підзаконні нормативно-правові акти, присвячені порядку працевлаштування іноземців. По-друге, і це найголовніше – закріплення такого порядку у Законі дає більше впевненості інвестору, що він не буде змінений одним швидким рішенням уряду.

Таким чином, ЗУ № 2058-VIII, як і попередні Закони України, спрямовані на захист прав інвесторів (ЗУ від 13 травня 2014 року та ЗУ від 7 квітня 2015 року), є відображенням у цілому наміченої тенденції до дерегуляції трудових відносин в України. Закріплення у Законі України «Про зайнятість населення» можливості залучення до праці на вітчизняну економіку найкращих спеціалістів, насправді, через нечіткість умов отримання дозволу на працевлаштування сприятиме формуванню потоку в Україну дешевої некваліфікованої робочої сили, що буде знецінювати заробітну плату українських працівників та знов-таки підштовхувати їх до трудової міграції, залишаючи у злиднях тих, хто вирішив залишитись. Як вже стало прийнято в останні роки, так зване «виведення української економіки з кризи» та «поліпшення інвестиційного клімату» досягається завдяки найбільш вразливій верстві суспільства – працівникам, а точніше обранню замість основоположного принципу трудового права in favorem (пріоритету інтересів працівників) шляху зменшення соціальних витрат на найману працю та зниження соціальних стандартів.

Денис Новіков, кандидат юридичних наук з трудового права

Коментарі

Рекомендуємо прочитати

Открыт первый подводный ресторан в Норвегии

Подводный ресторанПервый в Европе подводный ресторан открыт в Северной Атлантике у побережья Норвегии....

Загрузка...

Це може бути цікавим

33-роковини Чорнобильської трагедії: як згадуватимуть у Києві

До 33-х роковин Чорнобильської трагедії у столиці відбудуться урочисті та пам’ятні заходи: покладання квітів, мітинги-реквієми, тематичні виставки....

Новости партнеров

Дивіться, що пишуть

Як голосували в Києві та по Україні - карти

За Володимира Зеленського проголосували більше 73%....

Загрузка...
Загрузка...