Закон «Про публічні закупівлі»: що забули усунути?

Закон «Про публічні закупівлі»: що забули усунути?

Протягом багатьох останніх років в Україні говориться про втрату великих державних коштів від проведення непрозорих закупівель за завищеними цінами у пов’язаних осіб, афільованих із керівниками замовників торгів за державні кошти.

Слід вказати, що спеціалісти ГО «Публічний аудит» приділяють багато уваги темі боротьби з неефективним використання державних коштів, їх розкраданням. Так, було розроблено антикорупційний аналіз для Міністерства оборони України та Державної прикордонної служби. Метою досліджень було надання фахівцями ГО «Публічний аудит» конкретних пропозицій, як мінімізувати, та взагалі уникнути корупційних схем при витрачанні бюджетних коштів армією та прикордонною службою, а, головне, надати керівництву вказаних органів дієвих механізмів блокування таких схем.

Крім того, фахівці ГО «Публічний аудит» з метою зменшення корупційних ризиків, сприяння забезпеченню законного, економічного, результативного та прозорого управління державними ресурсами, у т.ч. під час використання бюджетних коштів, розроблено Порядок проведення підрозділами внутрішнього аудиту в міністерствах, інших центральних органах виконавчої влади, їх територіальних органах та бюджетних установах, які належать до сфери управління міністерств, інших центральних органів виконавчої влади аудиту окремих господарських операцій (операційний аудит). Також з метою забезпечення публічного доступу та інформаційної прозорості у питанні використання бюджетних коштів, отриманих від звичайних громадян – платників податків, підготовлено проект Закону України «Про внесення змін до Бюджетного кодексу України» в частині публічного (відкритого) звіту за використання коштів розпорядниками та одержувачами усіх рівнів, тобто усіма органами влади, місцевого самоврядування, державними та комунальними підприємствами (в частині коштів, отриманих із бюджету на виконання відповідної програми).

У квітні 2014 року вже було прийнято новий Закон України «Про здійснення державних закупівель» нібито для запобігання неефективному використанню державних коштів, а зазвичай їх банальному розкраданню. Проте, нічого нового у добре збудовану систему заробітку на коштах Держави він не вніс, навпаки, дозволивши за рахунок застосування переговорної процедури закупівлі продовжувати збагачуватись можновладцям.

Зараз Кабінет Міністрів України схвалив проект закону «Про публічні закупівлі», який на його думку стане основою для наступного етапу реформи державних закупівель: переведення всіх державних тендерів у електронний формат.

Презентуючи законопроект на засіданні Уряду, Міністр економічного розвитку і торгівлі України Айварас Абромавичус зазначив, що прийняття документа є вкрай важливим для переходу до наступного етапу повномасштабної реформи у цій сфері.

У назві нового закону термін «державні закупівлі» був свідомо замінений на «публічні закупівлі». Причин для такого ребрендингу декілька. Так, термін «публічні закупівлі» більше відповідає загальноприйнятій термінології ЄС (Public Procurement). Ще одна причина ребрендингу за словами заступника Міністра економічного розвитку і торгівлі України Максима Нефьодова – термін «державні закупівлі» давно асоціюється з корупцією і зловживанням (http://www.kmu.gov.ua/control/uk/publish/article?art_id=248640489&cat_id=244276429).

Очікується, що документ буде схвалений депутатами і підписаний Президентом України до кінця 2015 року. Масштабне розгортання системи електронних закупівель заплановано на I півріччя 2016 року, а повний перехід державних установ на електронну систему закупівель повинен відбутися до січня 2017 року.

ГО «Публічний аудит», розглянувши запропонований законопроект, пропонує свій аналіз цієї новації.

Відповідно до інформації Держстату України, за січень-вересень 2015 року загальна запланована річна сума закупівель склала 176 млрд грн, укладено договорів на суму 126 млрд грн, фактичні видатки за ними 44 млрд грн, ще 22 млрд грн фактичні видатки за договорами, укладеними у попередні роки.

У 2014 році загальна запланована річна сума закупівель склала 179 млрд грн, укладено договорів на суму 113 млрд грн, фактичні видатки за ними 49 млрд грн, ще 29 млрд грн фактичні видатки за договорами, укладеними у попередні роки.

У 2013 році сума загальна запланована річна сума закупівель склала 274 млрд грн, укладено договорів на суму 185 млрд грн, фактичні видатки за ними 79 млрд грн, ще 45 млрд грн фактичні видатки за договорами, укладеними у попередні роки.

У 2012 році сума загальна запланована річна сума закупівель склала 571 млрд грн, укладено договорів на суму 428 млрд грн, фактичні видатки за ними 202 млрд грн, ще 56 млрд грн фактичні видатки за договорами, укладеними у попередні роки.

Колишній президент України Віктор Янукович ще у 2011 році на засіданні Національного антикорупційного комітету заявив, що через корупційні оборудки у сфері державних закупівель від 10 до 15% державного бюджету осідають у кишенях чиновників (http://espreso.tv/article/2013/12/10/v_ukrayini_za_rik_kradut_blyzko_200_milyardiv_hryven). Якщо екс-посадова особа у стільки оцінила масштаби розкрадань, то вказані показники можуть бути ще й занижені. По роках отримуємо не абсолютні, але ж приблизно такі цифри:

Рік Видатки Держбюджету, млрд грн Середнє значення розкрадань 12,5 %, млрд грн
2012 413 52
2013 419 52
2014 441 55
2015 581 73

Таким чином, з урахуванням вказаних розкрадань коштів платників податків, в умовах економічної ситуації в країні, коли кожна копійка видаткової частини бюджету на рахунку, винайти дієвий механізм здійснення закупівель за державні кошти за прозорою схемою є досить важливим кроком. Тому Урядом саме і розроблено такий проект Закону «Про публічні закупівлі», який повинен стати панацеєю від розпилу бюджету на закупівлях. Але що ж такого нового у Урядовому законопроекті та чи так це насправді. Порівняємо проект із діючим Законом України «Про здійснення державних закупівель».

  1. Проект вводить нову назву закупівель – «Публічна закупівля» замість закупівлі за державі кошти. Проте зміна терміну, окрім гармонізації з Європейським законодавством, нічого не вирішує, відкритіше процес від цього не стає.
  2. Запроваджується лише три види закупівель замість п’яти діючих:
відкриті торги;  І. відкриті торги;
двоступеневі торги; ІІ. конкурентний діалог;
запит цінових пропозицій; ІІІ. переговорна процедура закупівлі.
попередня кваліфікація учасників;
переговорна процедура закупівлі.

І. Відкриті торги проводяться за схожою схемою як і раніше тільки з нововведеннями.

По-перше, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки. Спеціальна електронна система їх приймає, зберігає, і у зазначений час відкриває відразу формуючи протокол розкриття. Пропозиції вишиковуються у залежності від ціни. Оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації та шляхом застосування електронного аукціону. Критерії оцінки не зазнали змін.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. І ця норма перекреслює усі намагання виставити законопроект як засіб прозорого використання коштів. Оскільки на цій стадії електронна закупівля призупиняється і до діла береться член тендерного комітету, який і відсіює «непотрібні пропозиції», як це і відбувається зараз, тобто спрацьовує людський фактор, а отже і ризик обрання переможцем завчасно обраного учасника.

По-друге. Після того, як залишаться ті учасники тендеру, які пройшли відбір на відповідність критеріям, між ними знов проводиться електронний аукціон з покроковим зниженням ціни. Принцип – хто менше запропонує, той і виграє.

Між тим, система ризиків при витрачанні коштів і за новим законом залишається незмінною:

Процес проведення закупівель товарів, робіт і послуг:

— ризик № 1 – визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.

На цьому етапі може відбуватися штучне завищення очікуваної вартості предмета закупівлі з метою збільшення розмірів так званих «відкатів». Формування цієї очікуваної вартості здійснюється відповідальними за закупівлю виконавцями, як правило, так: виконавши моніторинг пропозицій постачальників в інтернет-мережі або отримавши їх іншими засобами (факс, електрона пошта) від найменшої до найбільшої пропозиції, виводять рівень середньоринкової ціни. Потім до цієї ціни додають коефіцієнт інфляції, коефіцієнт відтермінування платежу, транспортні витрати тощо. Загальний розмір таких коефіцієнтів може сягати до 30 % від середньоринкової ціни. Чіткого алгоритму визначення очікуваної вартості предмета закупівлі не існує, все відбувається на власний розсуд виконавця, а головне – відсутній порядок здійснення контролю за процедурою визначення очікуваної вартості предмета закупівлі;

— ризик № 2 – розробка проекту тендерної документації.

До проекту тендерної документації можуть вноситися нечіткі технічні й кваліфікаційні вимоги або вимоги, які обмежують конкуренцію. Визначення технічних умов предмета закупівлі заздалегідь під конкретного учасника тендеру, непрозора, недоступна, корумпована система затвердження еталонного взірця. Можливе штучне розширення або звуження предмету закупівлі, застосування невиправданого об’єднання товару (послуг) в один лот або нечітке, загальне визначення та зайва деталізація предмету закупівлі тощо;

— ризик № 3 – організація роботи тендерного комітету.

Неправомірне визначення учасників фінального аукціону на стадії перевірки на відповідність вимогам тендерної документації шляхом відхилення непотрібних пропозицій з формальних підстав (незавірена довідка, прострочені документи, старий статут і т.д.). Також вказані дії можуть робитись з метою штучного створення підстав для переговорної процедури закупівлі (якщо замовником було двічі відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників або відхилені усі пропозиції). Взагалі проведення переговорної процедури закупівлі використовується замовником як виняток, але станом на сьогоднішній день багато замовників мають право застосовувати таку процедуру закупівлі, посилаючись на нагальну потребу в особливий період.

                        Найбільш ризикові операції процесу державних закупівель

Таким чином, запропонована електронна система тільки спростить роботу тендерного комітету завдяки розробці та впровадженню спеціальної технічної програми, і все. Завдяки залишенню людського фактору вказана система ризиків з послідуючими зловживаннями продовжить існувати. Електронна система повинна застосовуватись на всіх стадіях, інакше все залишиться як є, і новий Закон це марна трата часу парламентарів.

ІІ. Конкурентний діалог. Це помісь двоступеневих торгів та переговорної процедури. Застосовується у разі, якщо замовник не може визначити необхідні технічні, якісні характеристики (специфікації) робіт або визначити вид послуг, і для прийняття оптимального рішення про закупівлю необхідно провести переговори з учасниками. Предметом закупівлі є консультаційні, юридичні послуги, розробка інформаційних систем, програмних продуктів, здійснення наукових досліджень, експериментів або розробок, виконання дослідно-конструкторських, будівельних робіт, визначення вимог до виконання яких потребує переговорів. Слід зауважити, що вказані послуги є найбільш прихованими для відмивання коштів, тому під час діалогу і можуть знайтись потрібні виконавці, які запропонують як краще розробити технічну документацію, щоб під неї завести потрібні компанії для розпилення державних коштів.

До речі, відповідно до положень Директиви 2014/24/ЄС Європейського Парламенту і Ради ЄС від 26 лютого 2014 року про здійснення закупівель в державному секторі, окремих предметів закупівель для цієї процедури не передбачено.

Більше того, напевно самі розробники законопроекту не взмозі пояснити чим діалог відрізняється від переговорів, оскільки у описанні процедури говориться, що для визначення робіт та послуг проводяться переговори з учасниками. А тоді що застосовується при переговорній процедурі? Навіщо виділяти окремо види послуг для конкурентного діалогу.

Після розкриття попередніх тендерних пропозицій, отриманих для діалогу, замовник розглядає їх на відповідність вимогам, установленим у тендерній документації для першого етапу. Усі учасники, пропозиції яких не було відхилено, запрошуються замовником до переговорів, але не менше ніж три учасники. І тепер найголовніший ризик – «замовник проводить переговори з кожним окремо, а також додатково можуть проводитися спільні зустрічі з усіма учасниками». Оскільки потрібних учасників до діалогу запрошують останніми, знаючи пропозиції інших, вони називають свої умови і допускаються до торгів, хто стане у подальшому серед них переможцем не важливо, оскільки за номінально різними підприємствами один власник.

Після діалогу використовується порядок відкритих торгів, і якщо ж після відбору на них все ж таки потрапить непотрібний учасник, для чесного результату виникають такі ж самі ризики:

— ризик № 1 – визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.

Оскільки чіткий порядок діалогу не визначено, формування очікуваної вартості здійснюється відповідальними членами тендерного комітету разом із потенційними виконавцями, що може привести до заздалегідь завищеної ціни та відсутності достатньої конкуренції;

— ризик № 2 – розробка проекту тендерної документації.

До проекту тендерної документації вносяться технічні й кваліфікаційні вимоги вже під конкретного виконавця робіт або постачальника послуг, та як наслідок виникає непрозора, недоступна система затвердження еталонного взірця;

— ризик № 3 – організація роботи тендерного комітету.

Суб’єктивна оцінка членами тендерного комітету пропозицій на стадії перевірки на відповідність вимогам тендерної документації, та подальше визначення учасників фінального аукціону шляхом відхилення непотрібних пропозицій з формальних підстав (незавірена довідка, прострочені документи, старий статут і т.д.).

Зазначена процедура повна ризиків для незалежних та доброчесних виконавців, і тому може скластись ситуація, що стати переможцем без лобі тендерного комітету замовника та обіцянки «відкату» буде майже неможливо.

ІІІ. Переговорна процедура. Вид закупівлі який діє і зараз, заміна закупівлі у одного учасника, яка існувала у старих законах до 2014 року. Зміст той самий –нагальна потреба у здійсненні закупівлі у зв’язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру. Тут треба вказати, що вказане положення не відповідає правовій позиції Конституційного Суду України, відповідно до якої із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України від 22 вересня 2005 року N 5-рп/2005). Тобто нагальна потреба може трактуватись кожним по-своєму і досить часто у власних інтересах, тому вказана норма діючого Закону та законопроекту не узгоджується із позицією КСУ.

Як наслідок, переговорна процедура стала нащадком закупівлі у одного учасника, і призводить до подальшого поширення фактів нецільового та неефективного використання державних коштів, коли замовники отримали можливість самостійно та на власний розсуд укладати договори з одним учасником, завищуючи при цьому ціну закупівлі без будь-якого погодження.

Більш того, залишення переговорної процедури суперечить визначальному принципу здійснення державних закупівель – конкуренція серед учасників. Це також не відповідає конституційним засадам щодо забезпечення державою захисту конкуренції у підприємницькій діяльності (стаття 42 Конституції України).

Користуючись законодавчими прогалинами організатори переговорів мають право на власний розсуд визначати коло запрошених підприємств та черговість проведення переговорів з ними, що дозволяє без зайвих зусиль розмістити державне замовлення на бажаному підприємстві. Документи, що подаються на переговори, в ніякій програмі не відмічаються, як під час відкритих торгів, що дозволяє їх змінювати на користь певного учасника. Лише за результатами проведених переговорів на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно оприлюднюється повідомлення про намір укласти договір.

Завдяки вказаному, 2014 рік не став винятком, як і раніше за процедурою закупівлі у одного учасника, протягом року близько 50% закупівель проводились за такою схемою. А між тим, при цій процедурі наявні тотожні конкурентному діалогу ризики:

— ризик № 1 – визначення очікуваної вартості предмета закупівлі.

Оскільки чіткий порядок переговорів не визначено, формування очікуваної вартості здійснюється відповідальними членами тендерного комітету разом із потенційними виконавцями, що може привести до заздалегідь завищеної ціни та відсутності достатньої конкуренції;

— ризик № 2 – розробка проекту тендерної документації.

До проекту тендерної документації вносяться технічні й кваліфікаційні вимоги вже під конкретного виконавця робіт або постачальника послуг, та як наслідок виникає непрозора, недоступна система затвердження еталонного взірця;

— ризик № 3 – закупівля у зв’язку із нагальними потребами.

Суб’єктивний вибір членами тендерного комітету виконавця робіт із погодженням на його ціну, в яку часто вкладено корупційну складову, без погодження з відповідними державними органами призводить як до швидкої закупівлі так і швидкого розпилення державних грошей.

Таким чином, можливо дійти висновку, що процедури конкурентного діалогу та переговорна по суті є тотожними, тому впроваджувати їх у запропонованій редакції ризиковано, оскільки за останні роки закупівлі у такому вигляді себе дискредитували. Електронне оформлення заявок та їх подача при конкурентному діалозі, коли вже на стадії переговорів буде вирішено хто поставлятиме товар чи оказуватиме послуги, не врятують державні кошти від неефективного використання, а швидка закупівля при переговорній процедурі, як це і було раніше при закупівлі у одного учасника, буде у подальшому сприяти розкраданню державних грошей.

Такі процедури можуть мати місце як виняток і тільки за рішенням найвищого керівника (наприклад Міністра, голови адміністрації). Рішення про застосування процедури підписується такою особою, і вся персональна відповідальність про обрання саме такої процедури лягає на нього.      

  1. Коло, на яке розповсюджується дія закону, залишається незмінним:

органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

а) юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

б) органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

в) у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Також закон розповсюджується на юридичних осіб та/або суб’єктів господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та  відповідають хоча б одній з таких ознак:

органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу чи наглядової ради суб’єкта господарювання;

наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

  1. Закон, також як і діючий, буде застосовуватись якщо вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт – 1,5 мільйона гривень.
  2. Проектом звужуються принципи проведення закупівель, скасовується принцип вільного переміщення товарів та свободи надання послуг.
  3. Щодо контролю за закупівлями з боку контролюючих органів ніяких новел не пропонується – все за старою схемою: службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку) перед перерахуванням коштів виконавцям перевіряють договори, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю проводить моніторинг. Все робиться по факту, вже після фактичного перерахунку коштів. При цьому органи не можуть втручатись у роботу тендерних комітетів. Тобто питання можливості участі у засіданнях тендерного комітету, під час розгляду пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації, не вирішено, що породжує ризики махінацій саме на цій стадії, як це і було раніше.
  4. Теж саме стосується і громадського контролю за закупівлями. Так, у проекті відсутня норма яка є у діючому Законі щодо можливості під час проведення процедур розкриття пропозицій присутності представників засобів масової інформації та уповноважених представників громадських об’єднань. Навіть якщо за новим законом розкриття автоматичне, вказані особи могли б бути присутніми під час розгляду тендерним комітетом пропозицій на відповідність критеріям, що б знижувало ризики махінацій на вказаній стадії.
  5. Зменшено критерії для учасників торгів – прибрано «наявність фінансової спроможності (баланс, звіт про фінансові результати, звіт про рух грошових коштів, довідка з обслуговуючого банку про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами)». Тобто зараз до торгів зможуть цілком легально допускатись сумнівні фірми із статутними капіталами у 1000 грн. Зараз це також відбувається, але за новим Законом оскаржити таку процедуру чи повернути передплату буде досить важко, майже неможливо, оскільки Закон не вимагає фінансової спроможності учасника.

Ще одне досить важливе питання – зауваження до Уряду в частині запровадження електронних закупівель та аукціону саме зараз.

У старий Закон 2010 року «Про здійснення державних закупівель» було ще в 2012 році внесено зміни та додано процедуру – електронний  реверсивний  аукціон. Той же самий принцип, яким так вихваляється Уряд зараз, ще три року тому. Але ж, у квітні 2014 року з’являється новий Закон про закупівлі, в якому відсутня процедура аукціону. Майже два роки продовжується розпилення коштів за старими схемами і зараз нам приводять знов таки новий Закон як панацею та реформаторство.

Можливо прийти до висновку, що електронний аукціон ці два роки був непотрібен можновладцям, а тепер, після їх збагачення, коли все ж таки усі кредитори говорять про триваючий паразитизм на державному тілі, Кабмін вирішив все ж таки переписати старий Закон, який вони називали корупційним, додавши в нього технічних новел.   

ВИСНОВКИ

Механізм проведення процедур закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти має бути одним із ключових елементів підвищення ефективності державної економічної політики та базуватися, зокрема, на засадах добросовісної конкуренції серед учасників, максимальної економії та ефективності, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, недискримінації учасників, об’єктивності та неупередженості оцінки пропозицій конкурсних торгів, а разом з цим запобігати проявам корупції та зловживань у сфері державних закупівель.

Вказаний законопроект більше нагадує імітування процесу реформ, нічого окрім назви та сучасних технологій у процес витрачання державних коштів він не вносить. Прийняття вказаного Закону не створить передумов для підвищення ефективності державної економічної політики, здійснення громадського контролю та моніторингу закупівель на предмет ефективного та раціонального використання державних коштів, а також зменшення корупційних ризиків у сфері державних закупівель.

Якщо ми говоримо про впровадження електронних процедур, то вони повинні бути на всіх стадіях, в усіх процедурах, від початку і до кінця. Якщо пригадати, то електронні закупівлі було впроваджено ще в 2012 році, треба було лише виконувати Закон. Замість того, у 2014 році було на півтора роки призупинено можливість здійснювати закупівлі у режимі он-лайн.

На думку фахівців ГО «Публічний аудит» задля більш ефективного використання державних коштів та дієвого контролю за їх витрачанням необхідно:

  • мінімізувати роль людини у закупівлях, тобто і оцінка на відповідність тендерній документації повинна проводитись автоматично;
  • запровадити он-лайн контроль на усіх стадіях закупівлі з боку представників підрозділів внутрішнього аудиту замовника, забезпечивши доступ до електронного майданчику закупівель;
  • чітко регламентувати та детально прописати порядок проведення діалогу та переговорів, а саме:
  • прийняття рішення вищою посадовою особою;
  • добору учасників;
  • вимог до документації;
  • етапів проведення.


загрузка...

Читайте також

Коментарі